Direitos Legítimos (2): Garantias x Liberdades / Direitos Positivos x Negativos

Antes de prosseguir na série sobre direitos é importante deixar claro um detalhe que tem gerado dúvida em alguns colegas, especialmente os que fazem Direito.

No post passado falei da perspectiva que entende os direitos como liberdades e não como garantias. Acontece que no Direito "garantia" tem um significado diferente do que estamos falando aqui: lá, garantia se refere a instrumentos que permitem à pessoa efetivamente reivindicar o cumprimento ou o atendimento aos direitos que lhe foram concedidos. Por exemplo, (sem entrar em detalhes técnicos), quando o legislador determina que todos têm direito à saúde, é preciso determinar também a ferramenta, processual, para se cobrar esse direito caso ele não seja atendido. Essa ferramenta processual é uma garantia.

Sem dúvida garantias, no sentido acima, devem continuar existindo mesmo na perspectiva jurídica que estou tratando aqui. Do que adiantaria termos direito à vida, à propriedade e à liberdade se não tivéssemos instrumentos aptos a defendê-los? Nada.

Vamos reforçar então qual é a distinção entre direitos como garantias e direitos como liberdades de que falo aqui com um exemplo:

Do direito à liberdade podemos extrair o direito à liberdade de expressão. Se entendermos esse direito como uma "garantia de que todos se expressarão", seria preciso mais do que apenas não impedir as pessoas de se expressarem. Seria preciso fornecer lápis e papel a todos, bem como dar palanques e pagar horários de tv pra qualquer um que quisesse falar, além de fornecer o muro da sua casa pra qualquer pichador rabiscar o que quisesse lá, etc.

Não é difícil perceber que numa perspectiva em que direitos são entendidos como garantias há vários conflitos: como fica o seu direito à propriedade (e de ter o muro da sua casa com a aparência que você quiser, consequentemente) se você tiver que garantir que os outros exerçam nele a liberdade de expressão deles, podendo pichar no seu muro inclusive coisas de que você discorda? Como garantir horários na tv a todos que queiram falar lá? E o dono não pode escolher a programação da própria emissora conforme ele e seu público ache melhor?

Enfim, o direito à liberdade de expressão é apenas isso: ser livre para se expressar. É poder escrever um livro e vendê-lo independentemente de censura, é poder falar o que quiser. Mas não é o direito de obrigar uns a ouvir outros, nem de obrigar uns a financiar a expressão de outros.

É a isso que me refiro quando falo de direitos como liberdades e não como garantias. Resumindo em uma frase: direitos devem ser garantidos, mas não devem ser garantias — e sim liberdades.

O direito à propriedade não é a garantia de que você terá propriedades (situação em que teríamos que obrigar uns a dar propriedade a outros), e sim a liberdade de ter propriedades — com meios para garantir apenas que ela não será tomada de você. O direito à vida não é uma garantia de que você estará sempre saudável nem de que outros serão obrigados a zelar pela sua vida, é a liberdade de que não atentarão contra ela. O direito à liberdade não é a garantia de que outros o ajudarão a fazer o que quiser, é apenas a liberdade de não ser impedido em suas ações. E todos esses direitos, como liberdades, devem ser garantidos. Mas não são garantias eles próprios.

Em vez de liberdades x garantias, podemos usar também a diferenciação "direitos postivos x direitos negativos". "Positivo" e "negativo" aqui não são juízos de valor, os direitos não são negativos de uma forma ruim, nem os positivos de uma forma boa. Os positivos são aqueles que exigem que alguém efetivamente faça algo (como ceder o muro da casa ao pichador), os negativos apenas defedem as liberdades de cada um contra ações alheias (o pichador pode pichar o muro da própria casa se quiser sem ser impedido, por exemplo).

Assim, Vida, Propriedade e Liberdade conforme expostos aqui são direitos negativos; ao contrário do que acontece nos direitos positivos como educação, saúde e outras garantias, em que uns são obrigados a servir outros, os direitos negativos são liberdades.


(Eu poderia ter usado direitos postivos x negativos desde o começo, mas "direito positivo" também tem sua própria ambiguidade no Direito)

Série sobre Direitos: 
- Direitos Sociais: aqueles que você paga mas não leva
- "Saúde não é direito humano". E daí?

- Direitos Legítimos (1): introdução
- Direitos Legítimos (2): Garantias x Liberdades / Direitos Positivos x Negativos
- Direitos Legítimos (3): a natureza humana
- Direitos Legítimos (4): Direitos como liberdades
- Direitos Legítimos (5): Vida
- Direitos Legítimos (6): Propriedade
     - Leis antifumo - banindo a liberdade
- Direitos Legítimos (7): Liberdade